Rapporteur public à la 5e chambre de la Cour administrative d'appel de Paris
Alix de Phily est membre des juridictions administratives depuis 2008 : rapporteur public au TA de Lille en chambre fiscal en 2011 puis rapporteur et rapporteur public en chambre fiscale au TA de Paris de 2013 à 2021. Conseiller référendaire en service extraordinaire à la Cour des comptes de 2021 à 2024, elle est actuellement rapporteur public près la 5e chambre de la Cour administrative d’appel de Paris.
#Mots-clés: Emprunt obligataire, Obligations, Taux d’intérêt, Régime fiscal privilégié, Taux de marché, Caractère anormal, Acte anormal de gestion, Revenu distribué, Retenue à la source
#Article du CGI/LPF: 111, 119 bis, 238 A, 1729
#Convention fiscale: Belgique (1964), Italie (1989)
#Pays: Belgique, Italie
Métachron##La requérante est une holding qui a pour activité la gestion de participations et dont l’unique associé est une personne physique. À la suite d’une vérification de comptabilité, des cotisations supplémentaires d’impôt sur les sociétés ont été mises à sa charge ainsi qu’une retenue à la source.
L’administration fiscale a remis en cause, sur le fondement du premier alinéa de l’article 238 A du CGI, les intérêts versés dans le cadre d’un emprunt obligataire émis auprès d’une société fiscalement domiciliée dans les Îles vierges britanniques, au taux initial de 5 %, ramené à 3,5 % par décision rétroactive, et versés sur un compte bancaire domicilié en Suisse, au motif que la société prêteuse était soumise à un régime fiscal privilégié et que le débiteur ne rapportait pas la preuve de ce que le taux d’intérêt de l’emprunt obligataire était un taux de marché et ne revêtait pas un caractère anormal ou exagéré.
L’administration fiscale a par ailleurs réintégré dans les résultats de la requérante, sur le fondement de l’acte anormal de gestion, une commission versée par la société à un intermédiaire non domicilié en France, sur un compte bancaire en Italie, pour rémunérer son assistance dans le cadre d’une cession de titres de participations, regardée par elle comme un revenu distribué au sens de l’article 111 du CGI soumis à la retenue à la source de l’article 119 bis au taux de 30 %.
Elle a en outre fait application de la pénalité de 80 % pour manœuvres frauduleuses.
La CAA suit les conclusions du rapporteur public.
S’agissant du taux d’intérêt de l’emprunt obligataire émis en 2013 par la requérante, la CAA écarte la position de l’administration et juge que la société requérante rapporte la preuve de ce que le taux de 3,5 % rémunérant l’emprunt obligataire n’est pas anormal ou exagéré.
En l’espèce, la société, afin de démontrer que le taux d’intérêt pratiqué correspond au taux du marché, a fait état de onze opérations d’émission d’emprunts obligataires menées par des sociétés intervenant dans divers secteurs d’activités, de taille supérieure à la sienne et présentant un profil de risque inférieur au sien, avec des taux - fixés entre 4,21 % et 6,5 % - supérieurs à celui rémunérant les obligations qu’elle a émise.
La CAA de Paris, relevant que l’administration fiscale s’est bornée à faire référence au taux de rémunération des comptes courants d’associés (CGI, art. 39, 1, 3°) et au taux moyen des obligations alors applicable à la date d’émission de l’emprunt obligataire, juge qu’elle n’a pas sérieusement contesté l’argumentation de la société.
S’agissant du versement de la commission dans le cadre d’une cession de titres de participation à un intermédiaire non domicilié en France, la CAA de Paris rejette la demande en décharge formulée sur ce point par la société et confirme l’application d’une retenue à la source au taux de 30 %.
En l’espèce, si la société n’a pas contesté le principe de la réintégration sur le fondement de l’acte anormal de gestion, elle a indiqué que, l’intermédiaire étant un résident fiscal belge, l’article 18 de la convention fiscale franco-belge s’appliquait et faisait ainsi obstacle à la retenue à la source de 30 %. Elle a également soutenu, de manière subsidiaire, que l’intermédiaire était un résident fiscal italien et que le taux de la retenue à la source devait par conséquent être réduit à 15 %.
La CAA juge que la société d’une part, ne peut se prévaloir de l’exemption de retenue à la source prévue par l’article 18 de la convention franco-belge, l’intermédiaire n’ayant pas son foyer permanent d’habitation en Belgique, et d’autre part, n’est pas fondée à demander le bénéfice du taux réduit de retenue à la source prévu par le 1 de l’article 4 de la convention bilatérale franco-italienne, l’intermédiaire n’étant pas assujetti à l’impôt en Italie en raison de son domicile, de sa résidence, ou de tout autre critère de nature analogue.
Enfin, s’agissant de l’application des pénalités pour manœuvres frauduleuses au motif qu’aucun compte de charge n’a été utilisé pour comptabiliser la commission litigieuse en déduction des résultats imposables, la CAA précise que l’absence de comptabilisation en charges déductibles du résultat n’est pas constitutive de manœuvre frauduleuse ou d’une dissimulation de prix et juge que la pénalité de 80 % n’est pas justifiée en l’espèce. En revanche, la cour considère que les manquements délibérés sont établis au cas présent et substitue la pénalité de 40 %.
Annexe 5 : CAA Paris, 5e ch., 13 déc. 2024, n° 22PA04160, Min. c/ Di Maria et Cardoso, concl. A. de Phily, C
Annexe 2 : CAA Paris, 5e ch., 13 déc. 2024, n°23PA01692, n° 23PA01694, n° 23PA01695, n° 23PA01697, Stadsbader, concl. A. de Phily, C
#Mots-clés: Dividendes, Dividendes sortants, Retenue à la source, Exonération, Impôt sur le revenu, Impôt sur les sociétés, États souverains, État fédéré des États-Unis d'Amérique, État du Nouveau-Mexique, Agence d’investissement d’un État fédéré américain, Droit de l'Union européenne, libre circulation des capitaux, discrimination
#Article du CGI/LPF: 119 bis, 131 sexies
#Convention fiscale:
#Pays: États-Unis
L’État du Nouveau-Mexique, État fédéré des États-Unis, demandait la restitution de retenues à la source prélevées sur des dividendes de source française, en se prévalant de l’article 131 sexies du CGI, qui exonère de retenue à la source les produits d’actions distribués par des sociétés françaises et bénéficiant à des États souverains étrangers.
D’une part, pour déterminer si l’État du Nouveau-Mexique constitue un État étranger souverain au sens de cet article, la CAA de Paris se réfère à la Constitution de l’État du Nouveau-Mexique, qui prévoit que l’État dispose d’un territoire déterminé, que la souveraineté appartient au peuple de cet État et que le gouverneur s’assure du respect de la bonne exécution des lois. La cour relève en outre que la Constitution des États-Unis fixe le principe de la compétence générale des États fédérés, l’État fédéral disposant d’une compétence d’attribution. La CAA de Paris fait également référence à l’arrêt de la Cour suprême des États-Unis « Texas v. White », rendu en 1869, dont il résulte que l’Union américaine est perpétuelle et indissoluble. Elle en déduit que l’État fédéral dispose seul de l’ensemble des attributs de la souveraineté. La cour se fonde par ailleurs sur la circonstance que la France ne reconnaît pas le Nouveau-Mexique comme un État. Elle en conclut que le requérant ne peut prétendre au dispositif d’exonération de retenue à la source de l’article 131 sexies du CGI.
D’autre part, la cour écarte le moyen tiré de ce que l’article 131 sexies du CGI instituerait une discrimination contraire à l’article 63 du TFUE garantissant la libre circulation des capitaux. La cour relève que si l’exonération prévue par le CGI peut dissuader les collectivités publiques ne pouvant être regardées comme des États souverains d’investir dans des sociétés françaises, le dispositif exclut également les investisseurs résidant en France, à l’exception de l’État français, et les investisseurs étrangers n’étant pas des États souverains. Elle en déduit que le dispositif n’a ni pour objet ni pour effet de dissuader les non-résidents d’investir dans les sociétés françaises et qu’il n’introduit donc pas de discrimination directe. Elle estime que le dispositif n’introduit pas non plus de discrimination indirecte en défavorisant de fait les situations transfrontalières.
Alors que l’État du Nouveau-Mexique soutenait en particulier que les États fédérés subissaient une différence de traitement injustifiée par rapport aux collectivités territoriales françaises, la cour rappelle que ces dernières, lorsqu’elles exercent des activités industrielles ou commerciales, sont passibles de l’impôt sur les sociétés, et que les collectivités territoriales ne peuvent en principe détenir des participations dans le capital d’une société commerciale, et en aucun cas dans un but de placement de capitaux. La cour en déduit que les États fédérés et entités gouvernementales de ces États ne sont pas défavorisés par rapport aux collectivités territoriales françaises, et rejette la requête.
