Avocat associée, KPMG Avocats
Marie-Pierre Hôo est avocat associée du cabinet KPMG Avocats, où elle est responsable de l’équipe de doctrine fiscale du cabinet. Cette équipe est en charge de l’analyse de l’actualité en matière de fiscalité des entreprises – plus particulièrement s’agissant de problématiques internationales – ainsi que de l’élaboration de positions communes sur des sujets techniques ou de place.
#Auteur: Cédric¤ PHILIBERT
#Qualités: Avocat associé, KPMG Avocats
#Auteur: Marie-Pierre¤ HÔO
#Qualités: Avocat associée, KPMG Avocats
#Qualités: Responsable de l’équipe de doctrine fiscale
AVEC LA PARTICIPATION DE :
Clément BOULO, Nathanael DEVERS, Mathieu COINTRE, Erwan CHERFAOUI, collaborateurs KPMG Avocats
Plusieurs fois aménagé au fil du temps, l’article 238 A du CGI occupe toujours une place singulière au sein de l’arsenal anti-abus français. Il constitue tout d’abord un dispositif autonome visant à faire échec à la déduction en France de certaines charges payées ou dues à une personne étrangère bénéficiant d’un régime fiscal privilégié. Si sa visée est principalement dissuasive, son utilisation ciblant des situations fiscales asymétriques entre parties non nécessairement liées est également efficace (V. § 19).
La notion de régime fiscal « privilégié » de l’article 238 A du CGI constitue une clé d’entrée dans d’autres dispositifs anti-abus, notamment les articles 209 B et 123 bis du CGI) (V. § 24), et cohabite avec le concept d’ETNC (V. § 27). La démonstration du caractère privilégié du régime fiscal auquel est soumis le bénéficiaire est ainsi cruciale alors que la définition même de régime fiscal privilégié poursuit sa consolidation. Encadrée par des exigences probatoires strictes, la notion de régime fiscal privilégié est étroitement contrôlée par le juge de l’impôt lorsqu’il en est saisi (V. § 13 et 14). La jurisprudence a formalisé une règle de dialectique de la preuve et retenu un mode de preuve objectif (V. § 33). Elle a défini également le niveau d’exigence attendu dans la démonstration du caractère privilégié du régime étranger : l’établissement d’une comparaison concrète et précise de la charge fiscale propre au bénéficiaire par l’administration (à partir de l’ensemble des modalités selon lesquelles des activités exercées par le bénéficiaire sont imposées dans le pays considéré et compte tenu de toutes les impositions directes sur les bénéfices et les revenus, au moyen notamment du recours à l’assistance administrative) (V. § 52 et 66). Cette charge est alors comparée à la charge fiscale hypothétiquement supportée par la même société si elle était établie en France. Afin d’établir les termes de la comparaison, l’administration doit faire des choix pour s’approcher de ce qu’aurait été l'impôt sur les bénéfices dont le bénéficiaire aurait été redevable « dans les conditions de droit commun en France » (V. § 74), dont relève le régime mère-fille (V. § 82 et 91). À cet égard, de récentes décisions jurisprudentielles conduisent à s’interroger sur la nature intrinsèque des quotes-parts de frais et charges (V. § 87). Aussi, lorsqu’il est prouvé que l’entreprise est soumise à un régime fiscal privilégié à l’étranger, le jeu des différentes clauses de sauvegarde (V. § 99), en particulier au sein de l’Union européenne, vient utilement cantonner la mise en œuvre des articles 123 bis et 209 B du CGI à des situations exceptionnelles, conformément à leur objectif.
