#Mots-clés: Abus de droit, acte anormal de gestion, montage artificiel, filiale luxembourgeoise, charges déductibles, intérêts, charges financières, produits financiers, renonciations à recettes, droit à distribution prioritaire, échanges de taux, cession de couverture de défaillance, substance économique réelle
#Article du CGI/LPF: 8, 209, L. 64 B
#Convention fiscale: Luxembourg (1958)
#Pays: Luxembourg
L’affaire porte sur la mise en œuvre d’un schéma complexe par une banque française (la requérante) et une banque britannique, associées d’une SNC établie au Luxembourg qui souscrit des titres de dettes de ses deux associées, lesquelles déduisent les intérêts versés sans, au moins pour la société française, être taxées sur la quote-part des résultats de la SNC.
L’administration fiscale a, en l’espèce, bâti un redressement qui combine abus de droit et acte anormal de gestion.
L’administration fiscale a estimé que la prise de participation de la société française dans la SNC de droit luxembourgeois et les opérations financières réalisées avec cette dernière et la société britannique, qui détenait indirectement les autres parts de la SNC par l’intermédiaire d’une filiale luxembourgeoise, constituaient un montage artificiel mis en place dans le seul but de déduire des charges d’intérêts en France tout en localisant au Luxembourg des produits financiers dans une structure (la SNC), permettant d’échapper à toute imposition en France et au Luxembourg, au bénéfice d’une application littérale de l’article 209 du CGI et de la convention fiscale franco-luxembourgeoise, à l’encontre de l’intention de leurs auteurs.
Estimant que ces opérations - dont la seule portée économique réelle se réduisait à une vente par la banque française de couvertures de défaillance (« credit default swaps ») à la société britannique - étaient constitutives d’un abus de droit, l’administration fiscale a réintégré aux bénéfices de la société française imposables en France au titre des exercices clos en 2009 et 2010 la quote-part des bénéfices de la SNC correspondant à sa participation et corrigé la minoration d’actif net correspondant à cette quote-part pour les exercices clos en 2007 et 2008, sur le fondement de l’article L. 64 du LPF.
L’administration fiscale a également considéré que la société française, en renonçant à percevoir, d’une part, une rémunération en contrepartie de la vente de protection équivalente à des credit default swaps à la société britannique et, d’autre part, une partie des bénéfices de la SNC, avait commis un acte anormal de gestion et a, par suite, réintégré à son bénéfice les renonciations à recettes correspondantes.
Le TA de Montreuil puis la CAA de Paris ont respectivement confirmé le raisonnement mis en œuvre par l’administration fiscale et par voie de conséquence les rehaussements d’impôt en découlant ; la banque française se pourvoit donc en cassation.
Le Conseil d’État ne suit pas les conclusions du rapporteur public et rejette le pourvoi de la société.
Selon lui, il apparaît que la requérante avait mis en place, sous la forme d’un investissement apparent dans la SNC, un montage artificiel, sans réel mouvement de capitaux ni investissement effectif et sans substance économique réelle, si ce n’est l’équivalent d’une cession de couverture de défaillance, ayant eu pour seul objet de lui procurer un gain fiscal et d’en organiser le partage avec la société britannique, notamment en lui accordant une protection non rémunérée contre un risque de crédit.
Il ajoute que ce montage entrainait nécessairement pour la requérante une perte économique annuelle évaluée à environ 2,4 M€ en 2009, tout en permettant une économie d’impôt constante s’élevant, la première année, à 33 422 000 € en base, soit près de 11 M€ pour le seul impôt sur les sociétés. Dès lors, ce montage ne répondait à aucun autre but que celui de procurer à la requérante un gain fiscal en générant des charges déductibles en France et des produits, d’un montant inférieur à ces charges, bénéficiant d’une double non-imposition, tant en France qu’au Luxembourg. Compte tenu de la globalité de l’opération, la recherche d’éventuels gains en capital n’avait pas constitué l’objectif poursuivi par la société et n’était pas de nature à justifier la rationalité économique de l’opération.
Le Conseil d’État confirme donc l’existence d’un abus de droit et juge que la cour a correctement qualifié les faits de l’espèce.
Il est à noter que la requérante reproche à la cour d’avoir jugé que l’administration avait pu mettre en œuvre la procédure de l’abus de droit sans avoir identifié quels actes juridiques avaient été écartés par l’administration fiscale et alors que celle-ci n’avait pas elle-même précisé les actes qui auraient ainsi été écartés. S’il est vrai que l’existence d’un montage artificiel ne dispense pas d’identifier les actes à écarter, le Conseil d’État, relevant que ce moyen est nouveau en cassation, l’écarte comme inopérant.
Le Conseil d’État ajoute que la cour s’est fondée, pour retenir l’existence d’un acte anormal de gestion, après avoir relevé que la société française devait être regardée comme ayant vendu des credit default swaps à la société britannique, sur ce que l’administration établissait que la contribuable avait décidé de s’appauvrir à des fins étrangères à son intérêt en renonçant, sans contrepartie, à la perception du prix de cette prestation de couverture de défaillance. En jugeant, ce faisant, que la société n’était pas fondée à se prévaloir de la contrepartie qu’aurait constituée l’économie fiscale qu’elle escomptait retirer d’un montage artificiel et abusif, le Conseil d’État considère que la cour n’a pas commis d’erreur de droit et n’a pas inexactement qualifié les faits de l’espèce.
Le pourvoi ne conteste pas la manière dont l’administration a articulé abus de droit et acte anormal de gestion, excluant ainsi la possibilité pour le Conseil d’État de se prononcer sur ce point. Cette décision peut être considérée comme une décision d’espèce.
